Tributos cambia su doctrina y permite recuperar el IVA atrapado en un concurso en otro Estado de la UE, lo que obligará a Hacienda a devolver los últimos cuatro años no prescritos.

La Dirección General de Tributos (DGT), el brazo legislativo de Hacienda, ha emitido una consulta vinculante, que es ley, a la que ha tenido acceso EXPANSIÓN, que, en contra de la Ley del IVA y de lo que venía dictando, permite recuperar el IVA atrapado en un concurso en otro Estado de la UE. Este cambio de doctrina obligará al Fisco a devolver este IVA de los últimos cuatro años no prescritos y tendrá un importante efecto en las empresas afectadas por la quiebra de Thomas Cook, la mayoría, grupos hoteleros como Iberostar, Meliá, Riu o Grupo Garden, entre otros. Además, impactará beneficiosamente en las insolvencias de grupos turísticos y de otros sectores con intereses en varios Estados miembros en plena crisis del Covid-19. En juego, cantidades millonarias: en el caso de Thomas Cook, el grupo facturaba en España 4.000 millones de euros, lo que podría suponer un IVA de hasta 400 millones.

Se trata de la posibilidad de recuperar el IVA de aquellas facturas emitidas a clientes y por las que se ingresó el IVA repercutido a Hacienda y que han sido impagadas por sus clientes. La Ley del IVA permite recuperar esos impuestos derivados del ingreso computado en su día. En este caso, los sujetos pasivos podrán modificar la base imponible del IVA en una factura rectificativa cuando el destinatario de las operaciones (el concursado) no haya hecho efectivo el pago de las cuotas repercutidas, siempre que, con posterioridad al devengo de las mismas, se dicte auto de declaración del concurso o se demuestre que es incobrable.

El giro copernicano que da Tributos es que devolverá el IVA cuando el cliente en concurso o con impago esté en otro Estado de la UE. En el caso de Thomas Cook, la quiebra se declaró en Reino Unido, pero también en otros Estados miembros con filiales, el caso de Alemania. De hecho, los hoteleros de Baleares, unos de los más afectados por la caída del grupo, están atrapados principalmente en el concurso de la filial alemana.

El cambio se produce después de que el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) estableciera en un auto de 29 de abril de este año que los artículos 90 y 273 de la Directiva del IVA deben ser interpretados como que se oponen a una legislación de un Estado miembro que deniegue, como hacía España, el derecho a la reducción del IVA pagado y relativo a créditos considerados incobrables a consecuencia de un proceso de insolvencia declarado en otro Estado miembro, con fundamento en el Derecho vigente en este último Estado.

La sentencia del TJUE analizó un caso de Portugal con una concursada española. Recuerda que el artículo 90 de la Directiva del IVA obliga a los Estados miembros a reducir la base imponible del IVA y el montante debido por el sujeto pasivo, si después de efectuada una transacción éste no recibe una parte o la totalidad de la contraprestación. Denegarlo en el caso de un crédito en otro Estado supone una discriminación.

El Tribunal de Luxemburgo señala que se trata de un principio fundamental de la Directiva del IVA, según el cual la base imponible está constituida por la cantidad efectivamente recibida, con lo que la autoridad tributaria no puede cobrar en concepto de IVA una cantidad superior a la que el sujeto pasivo haya recibido y subraya que lo contrario infringiría el principio de neutralidad del IVA. El TJUE declara que el Estado miembro debe permitir la reducción de la base imponible si el sujeto pasivo puede demostrar que el crédito es definitivamente incobrable, lo que corresponde verificar a los tribunales nacionales. Los Estados miembros tienen un margen de apreciación para fijar las formalidades que deben cumplir los sujetos pasivos para poder obtener esta reducción, con el fin de fijar la cantidad exacta y evitar el fraude, pero deben limitarse a este cometido, advierte.

El TJUE ha dictado un auto, no una sentencia. Según su reglamento, es la vía adecuada cuando la cuestión puede ser deducida de la jurisprudencia o cuando la respuesta no suscita ninguna duda razonable. La consulta la planteó a Tributos KPMG en representación de un cliente afectado por la quiebra de Thomas Cook, para lo que tuvo que aportar a la Administración la sentencia del TJUE, porque ni la DGT ni la Agencia Tributaria decían que les constara. La reacción fue diferente, traslada Montserrat Montoya, responsable de IVA de KPMG: la DGT nada más aportarla, transmitió que iba a cambiar el marco, lo que se ha traducido en la consulta. Todo ello, a pesar de que había rechazado este asunto antes, fuentes conocedoras trasladan que todos los hoteles atrapados en Thomas Cook habían ido planteando consultas a la DGT. Incluso, Tributos denegó este IVA en otra consulta vinculante emitida también en 2020, eso sí, previa a que se publicara el auto del TJUE.

La AEAT, en cambio, no ha paralizado sus procedimientos de denegación de este IVA, a la espera de instrucciones. Montoya espera que la AEAT empiece a devolver de oficio en breve. Éste sería el caso para quienes ya reclamaron, a quienes la AEAT se lo ingresará directamente o lo descontarán de la declaración del IVA. Quienes no hayan reclamado, deberán demandarlo ahora. A la espera de que Hacienda cambie de hecho el artículo 80.5 de la Ley del IVA.

Fuente: Expansión.com