El Tribunal Supremo avala, en sentencia de 27 de junio de 2023, que las empresas puedan deducirse las retribuciones de los administradores si estas se incluyen en los estatutos, están correctamente contabilizadas y los servicios prestados no son discutibles, según informa la firma de abogados Garrigues, ya que la sentencia aún no se ha hecho pública.

El tribunal rechaza el abuso de la formalidad por parte de la Agencia Tributaria, sobre todo en casos en que la entidad pagadora tiene un socio único, y además, también lo hace con respecto a los efectos fiscales de la teoría del vínculo, en cumplimiento de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

La Administración ha venido discutiendo, con base en la Sentencia 494/2018 del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018, de la que fue ponente el magistrado Sarazá Jimena, y en la resolución 3156/2019 del Tribunal Económico-Administrativo Central (Teac), de 17 de julio de 2020, la deducibilidad de las retribuciones de los administradores como gasto cuando no se cumple de forma estricta la normativa mercantil bajo el denominado principio de reserva estatutaria.

A este respecto, el Tribunal Supremo estableció una cláusula estatutaria que prevé que «el cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, no es conforme al régimen legal de retribución de los administradores y, en concreto, de los consejeros ejecutivos. Así, las sociedades no cotizadas deben establecer en sus estatutos el sistema de remuneración, la junta general debe aprobar la retribución máxima y, en el caso de consejeros con funciones ejecutivas, el contrato debe cumplir con todos los requisitos aprobados».

De esta forma, el rechazo a la deducibilidad de estos gastos por la Administración se viene apoyando sucesivamente en los conceptos de liberalidad o gasto contrario al ordenamiento jurídico, basados en incumplimientos formales de la normativa mercantil aplicable.

Sin embargo, el TJUE, en sentencia de 5 de mayo de 2022, ha introducido las bases para el reconocimiento del doble vínculo laboral y mercantil, al declarar que el Derecho de la UE se opone a una jurisprudencia nacional que excluya de las garantías por insolvencia del empresario a una persona que ejerza, en virtud de un contrato de trabajo válido con arreglo al Derecho nacional, de forma acumulativa las funciones de director y de miembro del órgano estatutario de una sociedad mercantil.

La Audiencia Nacional matiza

Mientras tanto, la Audiencia Nacional, en los últimos años ha venido matizando esta doctrina jurisprudencial, que ahora consagra esta última sentencia del Tribunal Supremo. Así, en una batería de sentencias, como las de 8 de febrero de 2021 o las de 21 de septiembre y 27 de septiembre de 2022, la Sala de lo Contencioso- Administrativo rechaza que el concepto de «actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico», establecido en el artículo 15.f) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, se pueda equiparar al de cualquier incumplimiento jurídico, restringiendo las posibilidades de interpretación de Hacienda.

Por otra parte, en sentencia de 22 de febrero de 2022, se determina que no puede discutirse la deducibilidad del gasto en los casos en los que no se haya reclamado su restitución, o hayan transcurrido ya los plazos para hacerlo, e incluso si se han convalidado las irregularidades de las que adolecía.

En sentencia de 21 de septiembre de 2022, matiza los requisitos establecidos por el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) considerando que es preciso recoger de forma precisa el sistema de retribución de los administradores de una sociedad cotizada, en los que consta el carácter remunerado del cargo.

Posteriormente, el 3 de octubre de 2022, admite la deducción de la retribución de los administradores aun cuando no conste en los estatutos el carácter remuneratorio del cargo, siempre que los socios hayan sido oportunamente informados de ellas, puesto que el fin del artículo 217 de la LSC, es la protección de los accionistas, de forma que si han conocido la retribución de los administradores, no se puede negar su deducibilidad por el incumplimiento de la norma.

Remuneraciones mercantiles

En su sentencia de 27 de junio de 2023, el Tribunal Supremo concluye que: las retribuciones percibidas por los administradores de una entidad mercantil y que consten contabilizadas, acreditadas y previstas en los estatutos de la sociedad no constituyen una liberalidad no deducible (artículo 14.1.e) TRLIS) por el hecho de que la relación que une a los perceptores de las remuneraciones con la empresa sea de carácter mercantil y de que tales retribuciones no hubieran sido aprobadas por la junta general, siempre que de los estatutos quepa deducir el modo e importe de tal retribución.

En el supuesto de que la sociedad esté integrada por un socio único no es exigible el cumplimiento del requisito de la aprobación de la retribución a los administradores en la junta general, por tratarse de un órgano inexistente para tal clase de sociedades, toda vez que en la sociedad unipersonal el socio único ejerce las competencias de la junta general (artículo 15 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital).

Aun en el caso de aceptarse que fuera exigible legalmente este requisito previsto en la ley mercantil (para ejercicios posteriores a los analizados), su inobservancia no puede comportar automáticamente la consideración como liberalidad del gasto correspondiente y la improcedencia de su deducibilidad.

Alegaciones de Garrigues

Según informa Garrigues: en el caso en litigio, se trataba de retribuciones a trabajadores que tenían una relación de alta dirección, que habían sido nombrados consejeros de la empresa, por lo que la Inspección concluyó que era aplicable la teoría del vínculo.

Por ello, aunque las retribuciones estaban acreditadas, contabilizadas y previstas en los Estatutos sociales, como no se habían aprobado por la junta general de accionistas (y a pesar de que la entidad tenía un socio único y no se discutía la realidad de los servicios), Hacienda entendió que las retribuciones no eran deducibles, incluyendo las que remuneraban funciones ejecutivas.

Fuente: El Economista