Espaldarazo de la justicia a los socios y accionistas por su responsabilidad en los fraudes y las evasiones fiscales. El Tribunal Supremo (TS) ha frenado las derivaciones de responsabilidad masivas de la Agencia Tributaria sobre estos contribuyentes y exige un «hacer activo» del investigado con la «actitud de causar o colaborar» en el ilícito para exigirles deudas tributarias.

El fallo del Supremo limita la permeabilidad de la responsabilidad solidaria de los socios y accionistas. De esta forma, rechaza el proceder de la Inspección en numerosas ocasiones, que exige deudas tributarias a estos contribuyentes por el mero hecho de no asistir a la junta, no votar o no impugnar el acuerdo social controvertido.

Los magistrados interpretan así el artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria (LGT). Este precepto establece que serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente los que «sean causantes o colaboren» en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.

La Agencia Tributaria entendía que «un no hacer pasivo» bastaba para derivar la responsabilidad sobre ellos y exigirles la deuda. De esta forma, el mero hecho de aceptar la distribución de dividendos acordados por la junta de accionistas suponía para la Inspección que el afectado era causante o colaborador en el fraude.

Criterios orientadores

El Supremo rechaza estos argumentos y, consciente de la dificultad que plantea este asunto, fija como criterios orientadores que «la responsabilidad establecida en el artículo 42.2.a) de la LGT es subjetiva, contiene un elemento tendencial y su declaración está sometida a prueba de la conducta y de la finalidad a que aspira». De esta forma, el Supremo determina que «por regla general, no basta con un mero no hacer pasivo -no asistir a la junta, no votar o no impugnar el acuerdo social-, si la conducta merecedora de la responsabilidad solidaria es la del artículo 42.2.a) de la LGT». A su juicio, » tal postura sería en principio contraria con la propia fisonomía del precepto, ya que se consumaría mediante el solo reparto de dividendos acordado en el seno del órgano social, que comprende la mayor parte o la práctica totalidad de los activos de la sociedad».

El Supremo añade además que «se requiere inexcusablemente la prueba de que con tal conducta pasiva se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del precepto». Así, los magistrados concluyen que «no cabe considerar incurso en responsabilidad solidaria ex artículo 42.2.a) LGT el hecho de verse favorecido por un acuerdo social adoptado antes del acaecimiento del devengo del impuesto de cuya exacción se trata, a menos que hubiese quedado probada de un modo preciso la existencia de un fraude, maquinación o pacto que comprendiera la estrategia evasora, prescindiendo de las concretas deudas tributarias a que se refiriera dicha evasión».

El Tribunal Supremo ya se había pronunciado en esta línea el pasado mes de febrero. Sin embargo, los magistrados han querido fijar estas directrices ante «la dificultad que acarrea un pronunciamiento de alcance general, sin matices».

El magistrado Francisco José Navarro Sanchís, ponente del fallo recuerda que «por regla general, hemos dicho que la conducta del artículo 42.2.a) de la LGT precisa de un acuerdo en que se plasme la conducta de la que la ley habla, de causar o colaborar en la ocultación de bienes o derechos del obligado al pago, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria». Sin embargo, ahora precisa que «aceptar con carácter indiscriminado el hecho de que basta, en cualquier situación, ese mero hecho de verse favorecido por lo acordado en una Junta, en lo tocante a lo allí decidido, al margen de la presencia o de la voluntad del socio y de su posición en la sociedad, favorecería sin duda una interpretación de la norma inclinada a sustituir la responsabilidad subjetiva por otra objetiva».

El magistrado subraya que este argumento «no es lo querido en modo alguno por la ley, en el que el centro de gravedad recayese en la percepción del dividendo, al margen de las demás circunstancias concurrentes». Sin embargo, destaca que «por el contrario, negar a priori toda posibilidad de que, a través de una buscada o pactada abstención o desaparición de la escena pudieran quedar sin consecuencia verdaderos actos de frustración o entorpecimiento de la acción de cobro, también podría ser una solución maximalista y, asimismo, injusta».

De esta forma, los magistrados consideran «inoportuna, por genérica, una respuesta directa y expresa, única en suma, a la cuestión». No obstante ello, apuntan que «sí pueden establecerse estos criterios orientadores mínimos, fruto de nuestros razonamientos, para embridar y someter a control jurisdiccional pleno el ejercicio de la facultad de declarar la responsabilidad solidaria».

Carga de la prueba

El Tribunal Supremo descarga la prueba de la participación activa en el fraude sobre la Administración Tributaria. «No presenta dificultad especial, atendido el régimen de publicidad en el Registro Mercantil de los acuerdos sociales».

Los magistrados, en su sentencia del pasado mes de febrero, ya concluyeron que para activar la responsabilidad solidaria «se requiere la conciencia, probada, de que, con la participación en la Junta, no solo se acuerda una distribución de beneficios, vía dividendos, sino una aspiración o intención eficiente» de la evasión.

Fuente: Expansión