Las aparentes discrepancias entre la legislación fiscal española en el ámbito de las fusiones y las reestructuraciones empresariales frente a la regulación europea común se ha convertido en una creciente fuente de quebraderos de cabeza para el Gobierno. Mientras que la Comisión Europea acaba de denunciar al país ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por incumplimiento de directiva, la situación ya ha provocado algún fallo en contra de los intereses de Hacienda en instancias superiores y el Tribunal Supremo acaba de decidir tomar cartas en el asunto.

El origen de la controversia radica en las diferencias entre la regulación española y la directiva europea sobre fusiones en lo relativo al régimen fiscal común aplicable a los Estados miembros, de 2009, cuyo objetivo era eliminar los obstáculos tributarios a las reestructuraciones transfronterizas protagonizadas por empresas situadas en dos o más territorios de la Unión Europea. La Comisión Europea detectó en 2019 que «la legislación española aplica condiciones restrictivas a las escisiones totales de empresas que no están previstas en la directiva sobre fusiones». Concretamente, detalla, para conceder el régimen comunitario de neutralidad fiscal en las operaciones de escisión total de una empresa, la regulación española exige que los accionistas de la empresa escindida mantengan la misma proporción de títulos que tenían en la firma original en cada una de las nuevas sociedades que reciban activos de la compañía escindida. De no ser así, España exige que los activos y pasivos transferidos sean considerados ramas de actividad (unidades económicas autónomas), privándolas del beneficioso régimen fiscal europeo. Algo que no está previsto en la directiva.

Bruselas interpretó que esta discrepancia «introduce una distorsión que perturba el mercado interior y contribuye a la inseguridad jurídica de las empresas», por lo que en 2019 remitió una carta de emplazamiento al país a la que sumó después un dictamen pidiendo su eliminación. Transcurridos casi cinco años, y al considerar que «los esfuerzos de las autoridades españolas han sido insuficientes», Bruselas ha decidido llevar al país ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Pero la realidad es que las denuncias previas ya habían motivado una serie de pulsos judiciales que han supuesto fallos de signo dispar (ver información adjunta).

Finalmente, el Tribunal Supremo acaba de considerar oportuno pronunciarse para sentar criterio sobre la materia. En un reciente auto de admisión sellado por el magistrado Francisco Navarro Sanchís, a tenor de un pulso entre un contribuyente y Hacienda que la Audiencia Nacional resolvió avalando parcialmente las pretensiones de la empresa, el alto tribunal considera que es «de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» entrar a valorar este tipo de casos. En concreto, apunta, considera necesario aclarar «si en las escisiones totales y no proporcionales de sociedades es conforme con el Derecho de la Unión Europea que la aplicación del régimen de neutralidad fiscal», y el consecuente «diferimiento de la ganancia patrimonial», se «condicione a que los patrimonios adquiridos constituyan ramas de actividad diferenciadas», como exige la regulación española, «a falta de que la jurisprudencia comunitaria admita previsiones legislativas nacionales de inaplicación».

A partir de ahí, el alto tribunal busca «esclarecer si, ante la finalidad de la Directiva sobre fusiones» de la UE «de no obstaculizar las reorganizaciones de las empresas, la eventualidad de que las condiciones que la legislación española establece en el régimen fiscal de las escisiones pudieran ser contrarias a dicha Directiva».

Finalmente, y en alusión al asunto específico objeto de recurso, el Supremo aspira a «aclarar si la rectificación de datos realizada por el interesado en el curso de un procedimiento inspector obliga a que la Administración aporte prueba en contrario para desvirtuar la presunción de veracidad de los datos y elementos de hecho aportados».

El auto del Tribunal Supremo ya asume, en todo caso, que en la evaluación que llevará a cabo «podría hacer exigible la intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante la formulación de cuestión prejudicial». Teniendo en cuenta que la Comisión Europea ya ha derivado el asunto ante la Corte de Luxemburgo, resulta previsible que el Tribunal Supremo aguarde a su dictamen antes de pronunciarse.

El fallo de la justicia europea podría obligar al Gobierno a modificar la la ley nacional, para adaptarse plenamente al contenido de la directiva europea, so pena de imponerle una relevante sanción. De momento, el Ministerio de Hacienda está estudiando los argumentos de Bruselas antes de valorar si considera necesario tomar medidas antes de escuchar al TJUE.