La ley obliga a tributar en el territorio donde se hayan pasado más de 183 días. Los fiscalistas avisan de las dudas sobre la tributación imputada a 2020.

Españoles y extranjeros que este año, a causa de la cuarentena, hayan modificado sus planes de estancia en su segunda residencia podrían llevarse una sorpresa desagradable cuando ajusten cuentas con Hacienda el año que viene. O no. Porque es una duda que la Agencia Tributaria mantiene en el aire, sobre la tributación de los impuestos imputados al ejercicio 2020. Los cambios podrían ser drásticos: extranjeros tributando en España o españoles haciéndolo en una comunidad autónoma que no es la suya y, por lo tanto, asumiendo facturas diferentes por IRPF o patrimonio.

El asunto ha disparado la incertidumbre en altos patrimonios que están pasando el estado de alarma fuera de su residencia habitual, dado que son los que suelen tener asesores fiscales. «Es una cuestión que ha preocupado y preocupa mucho a los clientes en estos meses de confinamiento. Nosotros esperamos que España siga las recomendaciones de la OCDE y no tenga en cuenta el periodo de confinamiento cuando realice sus pruebas de presencia física atendiendo a periodos temporales superiores a los previstos en la normativa, pero la incertidumbre se mantiene, y por ello recomendamos a los clientes que sean cautelosos ahora que las restricciones de movilidad están poco a poco eliminándose para evitar cualquier posible conflicto”, explica Cristina Mayo, socia de FinReg.

Desde Hacienda, no hay comentarios al respecto. La OCDE emitió un documento en abril con consejos para que los países no tengan en cuenta los periodos de estancia forzosa por cuarentenas. Cada país tiene potestad para elegir criterios, aunque lo habitual es que dependa del tiempo de estancia física, como ocurre en España. La Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf) pide que disipe las dudas, ya que las recomendaciones de la OCDE no son vinculantes: “Sería conveniente que apostase por una interpretación normativa que aúne la defensa de los recursos públicos con los derechos de los contribuyentes. Para ello, bastaría con seguir las recomendaciones de la OCDE y el ejemplo de administraciones tributarias vecinas, haciendo pública su intención de no tener en cuenta a efectos de las normas de residencia fiscal de personas físicas y jurídicas los días de presencia causados por la fuerza mayor de la pandemia”.

Varios despachos de abogados se pronuncian en la misma dirección. Los bufetes más reconocidos han consultado a la Agencia Tributaria, pero la respuesta ha sido que están desbordados por el volumen de trabajo que ha provocado la crisis del coronavirus y sus derivadas económicas, y que todavía no han tomado una decisión al respecto. Aunque el Gobierno sí incluyó el 18 de mayo en la orden ministerial SND/421/2020 que «las ausencias del territorio español ocasionadas por la situación del covid-19 no serán tenidas en cuenta a efectos de computar la continuidad de la residencia». En este documento, el Ejecutivo hace referencia a la situación de los extranjeros residentes en España, aunque es un argumento que podría usarse para el criterio fiscal.

“Para los ciudadanos extranjeros atrapados en nuestro país, el potencial conflicto de residencia debería solucionarse por aplicación en sentido contrario de esta norma o, en su defecto, con las reglas de desempate previstas en el artículo 4 de los convenios para evitar la doble imposición, siempre que el ciudadano extranjero resida en un país con el que España haya firmado un convenio”, indica Alicia de Carlos, socia de Cuatrecasas.

¿Lío entre comunidades?

“Más complicada podría ser la resolución de esta cuestión para casos de ciudadanos españoles ‘atrapados’ en comunidades autónomas diferentes a las de su residencia habitual, ya que legalmente nada se ha previsto a tal efecto, y de acuerdo con nuestra normativa interna, el cómputo de días prevalece sobre cualquier otro criterio para determinar su residencia fiscal”, advierte, aunque espera que “la Administración Tributaria aplique el mismo criterio para situaciones internas y no haga de este asunto una fórmula para recaudar más”.

La OCDE expone dos situaciones. Una persona está temporalmente fuera de su hogar (varias semanas por vacaciones o trabajo) y se queda en el país anfitrión debido a la crisis del covid-19, donde obtiene “la residencia de derecho interno”. En segundo lugar, una persona está trabajando en un país y ha adquirido el estado de residencia allí, pero regresa temporalmente a su país de origen anterior debido a la crisis. En este caso, es fácil de imaginar un emigrante español viviendo por trabajo en otro país que ha pasado la pandemia en España, o un inmigrante en España que ha hecho lo contrario. Y lo mismo ocurre de forma interna entre regiones.

Reino Unido, Irlanda o Australia ya han dicho que seguirán el criterio de la OCDE. “Si España no aprueba ninguna norma específica en este sentido, creo que las recomendaciones de la OCDE resultarían aplicables. Por el contrario, la litigiosidad que se podría generar sería enorme”, arguye Constantino Vidal, socio de Écija. Además, añade, “España tendría que admitir que aquellos que hubiesen sido residentes en España durante 2019 pero que estén actualmente confinados en el extranjero perderían su condición de residentes fiscales en España si no estuviesen aquí más de 183 días”. En la misma línea, Eduardo Martínez-Matosas, socio de Gómez-Acebo & Pombo, recuerda que “la interpretación de cada país es libre, aunque lo habitual es seguir el criterio recomendado por la OCDE, el cual también tendría sentido aplicarlo en los posibles conflictos de residencia entre comunidades autónomas debido a la crisis del covid”.

La ley dice que la residencia fiscal a efectos de tributación se establece en territorio español si ha pasado en el mismo, al menos, 183 días en el año natural. El estado de alarma se decretó el 14 de marzo, y podría extenderse hasta mediados de julio, si se cumplen los planes previstos por el Gobierno de Pedro Sánchez. Esto es, 120 días, aunque el grado de restricciones a la movilidad vaya aliviándose.

Las dudas fiscales se producen sobre personas que por mezcla de obligación y voluntariedad pasen más de la mitad del año en una comunidad autónoma española que no es su residencia habitual. Por poner dos ejemplos. Un europeo que normalmente pasa tres meses del año en una segunda residencia que tiene en alguna región española del Mediterráneo, y que este ejercicio estaba allí en marzo, se queda por dificultades para volver a casa en la cuarentena y aspira a pasar ahí el verano. Otro ejemplo puede ser una familia de Madrid o Barcelona a la que le ha ocurrido lo mismo.

El asunto no es baladí en ninguno de los dos casos. En el primero, porque el ciudadano extranjero podría enfrentarse a tener que tributar en España en vez de en su país, con lo que habría diferencias fiscales y de cómo declarar los ingresos. La falta de aclaraciones desde Hacienda también puede provocar un efecto huida de extranjeros con su segunda residencia en territorio español, donde ya han estado gran parte del año 2020, y vuelvan a sus países en verano, en vez de pasarlo en España, ante la incertidumbre fiscal.

En el segundo ejemplo, porque el impacto fiscal varía por comunidades autónomas. El caso más evidente es que un madrileño tiene tipos marginales de IRPF inferiores al de la mayoría del resto de regiones y, además, una exención del 100% en patrimonio, algo que no suele ocurrir en otras comunidades.

El impacto potencial puede alcanzar a las empresas si el grueso de la plantilla ha desarrollado su actividad en un país ajeno al habitual. “La presencia física de los administradores también tiene un efecto en la ‘sede de dirección efectiva’ (que admite variantes como el ‘central management & control test’), factor clave en la residencia fiscal de las compañías”, avisa la Aedaf.

Los fiscalistas consultados ponen como ejemplo una ‘fintech’ que desarrolle su actividad en Lituania, país en el que hay muchas empresas de este tipo por la agilidad burocrática, y que cuenta con dos socios y siete trabajadores. De los nueve, siete son de España y dos de Italia, donde estaban cuando empezó la pandemia y donde han pasado las respectivas cuarentenas. Nuevamente, habría dudas sobre dónde tienen que tributar tanto las propias personas físicas como la persona jurídica.

Un precedente que genera más dudas

La Dirección General de Tributos (DGT) rechazó en su momento que estancias por fuerza mayor se excluyeran del cómputo para la residencia fiscal, en una consulta vinculante sobre un residente por enfermedad durante sus vacaciones en territorio español. Con ello, pasó más de 183 días en territorio español y no existía convenio entre su país de origen y la Hacienda española.

El dictamen V2516-15 de Tributos se refiere a un británico residente en la Isla de Man desde 1986. Este territorio tiene Gobierno autónomo, aunque depende de la Corona británica, y es paraíso fiscal para la organización Tax Justice. En 2012, se trasladó a España por vacaciones, donde sufrió incapacidad física y pérdida de capacidades mentales. A sus 83 años, pasó más de 183 días en Mallorca. La DGT señaló que “no existiendo convenio para evitar la doble imposición internacional entre Isla de Man y el Reino de España, el consultante será considerado contribuyente del impuesto sobre la renta de las personas físicas y tributará en España por su renta mundial, según se deriva del artículo 2 de la LIRPF”.

Sin embargo, los abogados consultados recuerdan que la DGT lo que hace es aclarar la normativa fiscal, no establecer una nueva doctrina. Por ello, a falta de una decisión o criterio desde Hacienda, alude a la interpretación de la ley. Además, en este caso se daba la circunstancia menos habitual de la ausencia de convenio internacional para evitar la doble imposición.

En todo caso, un pronunciamiento estatal afectará a todas las comunidades autónomas. Los conflictos sobre reclamar la tributación en el territorio pueden ocurrir entre países y entre regiones, salvo en el caso de sucesiones. Las muertes que, por desgracia, ha habido durante la pandemia no cambian el impacto tributario aunque se hayan producido fuera de la residencia habitual, ya que el criterio se establece con los dos años y medio anteriores para evitar fraudes.

La mayor parte de economías desarrolladas tiene convenios entre sí para dirimir asuntos tributarios, como cuando el criterio de domicilio fiscal difiere y puede haber solapamiento. Pero no para aclarar qué ocurre en caso de los citados 183 días. El desafío es que podría mezclarse obligatoriedad con voluntariedad. Es decir, en el manido ejemplo del ciudadano que estaba en su segunda residencia cuando estalló la crisis y se quedó en ella por obligación, y si después continúa para pasar el verano, esto ya será su decisión. Pasaría parte del tiempo por obligación y otra parte, aunque sea lo que suele hacer, por decisión. Este motivo eleva las dudas entre los abogados sobre el riesgo de inspecciones de las haciendas autonómicas el año que viene que generen conflictos tributarios a sus clientes, siempre y cuando la Agencia Tributaria no establezca antes un criterio claro.

Fuente: ElConfidencial.com