El tribunal de Luxemburgo dirá el 3 de marzo si el impuesto del 7% a la generación vulnera directivas. El Gobierno, que ingresa 1.500 M al año, podría recibir reclamaciones millonarias.

El Gobierno de España tendrá que afrontar miles de reclamaciones económicas contra la Agencia Tributaria si el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea dictamina en menos de tres semanas que el impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica (IVPEE) vulnera las directivas europeas y es contrario al derecho comunitario. La corte radicada en Luxemburgo ha comunicado al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y a una empresa valenciana denominada Seedlife (Promociones Oliva Park SL, cuando interpuso el recurso) que fallará el próximo 3 de marzo sobre la cuestión prejudicial planteada en febrero de 2019 sobre un tributo que fue introducido por el Gobierno de Mariano Rajoy en 2012 a través de la ley de acompañamiento de los Presupuestos del Estado, que grava con el 7% la producción de energía eléctrica de todas las plantas de generación de España.

La figura impositiva se justificó en aquel momento por el déficit de tarifa del sistema eléctrico y provocó gran malestar entre las grandes eléctricas, pero también entre los miles de pequeños productores no particulares de energía, incluidos los de renovables, que respondieron con un alud de recursos judiciales contra lo que consideraban una doble imposición (ya están gravados con el impuesto de actividades económicas quienes facturan por encima del millón de euros) y una vulneración de hasta cuatro directivas europeas. Muchos de estos recursos fueron desestimados después de que el Tribunal Constitucional inadmitiese una cuestión planteada, a partir de un recurso de Iberdrola, por el Tribunal Supremo, que rechazó elevar al tribunal europeo la cuestión prejudicial tras concluir que el tributo no discrepaba de la normativa comunitaria, aunque sin motivar su fallo.

Algunos tribunales superiores autonómicos, atendiendo a esa jurisprudencia previa, rechazaron recursos presentados contra liquidaciones de la Agencia Tributaria. Pero ante el aluvión de contenciosos, el TSJ valenciano tomó en consideración la demanda interpuesta por Oliva Park como «pleito testigo de una serie de procedimientos acumulados y suspendidos en su tramitación, en aplicación del art. 37.2 de la LJCA, afectando en la actualidad a más de mil trescientos recursos», según el auto de respuesta al despacho Martín Queralt Abogados, fundado por el catedrático de Derecho Financiero y Tributario Juan Martín Queralt.

“Yo soy también el propietario de la empresa Seedlife [Oliva Park] y tuvimos la iniciativa de pedir al TSJCV que elevara a Europa la demanda contra este impuesto que grava el 7% de toda la producción eléctrica en España. Teníamos claro que el impuesto contradice la normativa europea y confiamos en que el TJUE así lo considere”, señala a El Confidencial José García Roig, socio ‘of counsel’ de Martín Queralt. Aunque el impuesto alcanza a todos los productores de energía eléctrica, las pequeñas y medianas empresas productoras de renovables se consideran especialmente perjudicadas, porque el tributo no discrimina su actividad, protegida por el derecho comunitario.

Un pronunciamiento del TJUE contrario al tributo derivaría resoluciones favorables a los productores de energía y contrarias a la Agencia Tributaria en las causas que todavía estén vivas en la Comunidad Valenciana y en aquellas no juzgadas en otros territorios, además de abrir la ventana a la reclamación de la devolución de los importes satisfechos durante los ejercicios no prescritos, los cuatro últimos, tanto por los grandes como por los pequeños productores. El Estado, además, se verá obligado a derogar un impuesto que genera 1.500 millones de euros de ingresos anuales, según algunas estimaciones. La factura fiscal en los más de ocho años que lleva en vigor supera los 12.000 millones, si bien solo podrían reclamarse las cuatro últimas liquidaciones, exceptuando los seis meses de suspensión que el Gobierno de Pedro Sánchez aplicó en 2018 y que luego levantó para seguir recaudando. “Somos la locomotora de esta cuestión judicial y detrás de nosotros van miles de vagones, que son las demandas presentadas en España contra este impuesto”, dice García Roig.

Impacto en la tarifa

En su decisión de elevar la cuestión prejudicial a la corte europea, el TSJCV contó con el informe favorable del Ministerio Fiscal y la oposición de la Abogacía del Estado. El auto judicial señala como dudas principales las siguientes: que pese a su regulación como impuesto directo, la naturaleza y elementos esenciales del IVPEE son propias de un impuesto indirecto; b) que pese a tener nominalmente una finalidad medioambiental, es esencialmente un impuesto sin fin específico, recaudatorio, no extrafiscal; c) que discrimina la producción de energía eléctrica de fuentes renovables, y d) que distorsiona el mercado interior de energía eléctrica y vulnera la libre competencia.

Por contra, la Abogacía del Estado alegó que tanto el Tribunal Supremo como algunos tribunales autonómicos ya habían aceptado la conformidad del impuesto a la producción eléctrica con el derecho de la UE; que al ser un tributo directo, no le eran de aplicación las directivas sobre tributos indirectos o especiales; que tiene como finalidad el fomento de las energías renovables, sin discriminación alguna, y que no es un impuesto que grave el consumo ni dispone la repercusión de su coste al consumidor. Esto es algo que los demandantes han puesto en entredicho, porque cuando se produjo la suspensión temporal del gravamen, automáticamente se reflejó en los precios de la generación dentro de la llamada tarifa de último recurso, al imputarse como un coste del proceso de producción.

Un pilar del sistema eléctrico, en cuestión

La cuestión sobre la que debe pronunciarse el TJUE ataca directamente la sostenibilidad del sistema eléctrico. El Gobierno de Rajoy introdujo este gravamen en 2012 para tratar de frenar una bola, conocida como déficit de tarifa, que había crecido hasta los 30.000 millones de euros. La manera de enjugar este enorme agujero se centró en reducir las primas a las renovables y captar mayores ingresos con el impuesto a la generación del 7%.

El hachazo a las renovables sirvió para menguar los gastos del sistema, pero con un elevado coste reputacional, dado que España libra más de 50 arbitrajes contra inversores internacionales y ya hay más de 10 laudos contra el Estado, lo que lo ha situado entre los países más demandados en instancias arbitrales supranacionales junto a otros como Venezuela, Perú o Argentina.