El nuevo hachazo fiscal de la ley antifraude del Ministerio de Hacienda contra esta figura ha irritado a algunas comunidades autónomas hasta acabar en el Tribunal Constitucional. Sin embargo, los pactos sucesorios siguen siendo un extraordinario instrumento para planificar la sucesión.

La presión fiscal sobre las herencias hace que muchos ciudadanos opten por legar los bienes a sus herederos en vida. Cada vez son más familias que eligen la opción de donar en vida. Según los datos del Consejo General del Notariado, en 2021 se produjeron hasta 174.866 donaciones. Esto supone un aumento del 30,7% respecto al año 2020 y es, además, una cifra récord, pues hace cinco años esta transmisión apenas acumulaba 87.734 operaciones.

Las llamadas herencias en vida, o donaciones con pacto sucesorio, se encuentran expresamente prohibidas por el Código Civil, pero se pueden formalizar en determinados territorios españoles con Derecho Civil propio. En algunos lugares esta figura tiene gran amplitud y flexibilidad, por ejemplo Galicia y Baleares. En otros de forma más limitada o con más condicionantes, como es el caso de Cataluña, Aragón o País Vasco.

Sin embargo, el nuevo hachazo fiscal de la ley antifraude del Ministerio de Hacienda contra esta figura ha irritado a alguna de estas Comunidades Autónomas. De hecho, el plan de Hacienda ha acabado en el Tribunal Constitucional, que ha admitido a trámite un recurso de la Junta de Galicia contra estas penalizaciones. A juicio del Gobierno gallego, esta normativa atenta contra un «derecho civil propio muy arraigado en Galicia».

¿Cómo tributan ahora las herencias en vida?

Con la actual esperanza de vida en España, superior a los 80 años, tiene mucho sentido favorecer fiscalmente la transmisión en vida de patrimonio a los hijos u otros familiares cuando más lo puedan necesitar -al independizarse, al emprender o cuando tienen que costear colegios o estudios universitarios-, en lugar de transmitirles toda la herencia con el fallecimiento, cuando los herederos ya no tienen normalmente necesidades tan apremiantes o incluso están próximos a su jubilación.

Desde el punto fiscal, aunque se trate de donaciones en vida de inmuebles, empresas o de dinero, tributan como herencias con las ventajas que ello comporta. Se paga Impuesto sobre Sucesiones -normalmente más reducido que el de Donaciones- y no generan ganancia patrimonial para el donante en IRPF desde la importante Sentencia del Supremo de 9/2/2016. Además, se aplican en Plusvalía Municipal las bonificaciones aprobadas por los Ayuntamientos para herencias.

«Digamos que suponen una especie de eutanasia fiscal, una muerte a efectos fiscales con reducidos sufrimientos fiscales», explica el abogado fiscalista Alejandro del Campo, socio de DMS Legal Intelligence. «De forma un tanto incomprensible el legislador estatal ha puesto el punto de mira en esas herencias en vida que sólo pueden formalizarse en unos pocos territorios, como presumiendo que pueden resultar abusivas, y con la Ley antifraude 11/2021, de 9 de julio, ha introducido algunos sufrimientos», añade del Campo.

Así son los cambios

La ley antifraude ha modificado el artículo 30 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (LISD) para que la norma de la acumulación también afecte a tales operaciones y se puedan aplicar mayores tipos a las transmisiones sucesivas si no transcurren más de tres años, o de cuatro años hasta el fallecimiento. La normativa de Hacienda también ha modificad el artículo 36 de la Ley del IRPF para que cualquier persona que haya adquirido un bien con un pacto sucesorio, si lo transmite a partir del 11 de julio de 2021 antes de cinco años o antes del fallecimiento del donante, tenga que pagar el mismo IRPF que si hubiera vendido el donante, pues para calcular la ganancia deberán tomar su fecha y valor de adquisición.

Por su parte, la Dirección General de Tributos (DGT) decidió penalizar las herencias en vida de empresas. La DGT considera en diversas consultas a partir de junio 2020 que no les resulta aplicable la reducción del 95% prevista en la normativa.

Turismo de eutanasia fiscal

«A pesar de esos nuevos sufrimientos, los pactos sucesorios siguen siendo un extraordinario instrumento para planificar la sucesión, aunque para optimizar las posibles ventajas fiscales se tratará de planificar más a medio y largo plazo» explica Alejandro del Campo. «En otros territorios se pueden formalizar donaciones en vida normales, sin pacto sucesorio a favor de familiares directos con un Impuesto Donaciones muy reducido. Es el caso de Madrid o Andalucía, donde el donatario se puede aplicar bonificación del 99% en dicho impuesto, pero si se donan inmuebles u otros elementos patrimoniales se pueden generar para el donante elevadas ganancias patrimoniales en IRPF que desincentivan tales operaciones», añade.

La clave para poder formalizar herencias en vida es tener el donante vecindad civil en un territorio con Derecho Civil propio que las permita. «Según el artículo 14 del Código Civil la vecindad civil se adquiere por residencia continuada de 10 años sin declaración en contrario, o de 2 años si el interesado manifiesta ser esa voluntad ante el Registro Civil o un notario, por lo que es posible que se vaya poniendo de moda el turismo de eutanasia fiscal», apunta Alejandro del Campo.

«Así, por ejemplo, una persona residente en Andalucía podría trasladar su residencia en Mallorca y a los dos años adquirir la vecindad civil mallorquina y formalizar después donación de inmuebles en cualquier lugar de España, con alguno de los pactos sucesorios mallorquines, sin ganancias patrimoniales en IRPF», destaca el abogado, que tiene su despacho en Mallorca. «Los hijos podrían pagar el Impuesto sobre Sucesiones a la Hacienda de Andalucía y con la favorable tributación allí establecida para las herencias si no ha vivido más de dos años y medio en Baleares en los últimos cinco años, o podría pagar el Impuesto Sucesiones, también reducido, a la Hacienda de Baleares si en esta Comunidad ha vivido más de dos años y medio», añade.

Según Alejandro del Campo, ya se está produciendo ese «turismo» incluso con extranjeros que fijan su residencia en España en territorios que permiten la «eutanasia fiscal», como él la llama. Estos ciudadanos pueden formalizar herencias en vida con base en el Reglamento Europeo de Sucesiones, aunque no puedan tener vecindad civil.

Fuente: Expansión