Una de las medidas más polémicas introducidas por los recientes Reales Decretos-ley 8/2020 y 11/2020 ha sido la vuelta a nuestro Derecho del régimen de autorización previa para inversiones extranjeras, con la intención (a decir del Gobierno) de proteger a las empresas españolas de sectores estratégicos frente a inversores oportunistas en tiempos de COVID-19.

El nuevo artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (introducido por el RDL 8/2020 y posteriormente modificado por el RDL 11/2020) somete a autorización administrativa previa cualquier inversión directa realizada por residentes de países de fuera de la UE y de la Asociación Europea de Libre Comercio en sectores que afectan a la seguridad y el orden público. Inicialmente, se entendía por inversión directa aquélla realizada por un inversor que, como consecuencia de la operación, pasara a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital de una sociedad española o participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad. Como esta definición era un coladero (bastaba con utilizar una sociedad adquirente interpuesta domiciliada en la UE o en la AELC), el RDL 11/2020 extendió la medida a inversores que tuvieran un titular real extranjero.

Como es sabido, el concepto de titular real es propio de la normativa de blanqueo de capitales y se refiere a personas físicas que controlen más de un 25% del capital de una sociedad o que, por otros medios, ejerzan el control, directo o indirecto, de la sociedad. El problema se plantea cuando nos encontramos con sociedades con capital disperso (piense en una compañía cotizada), donde ninguna persona física controla un 25% del capital. En esos casos, la normativa de blanqueo presume que el titular real son los administradores de la sociedad. Y aquí tenemos el primer lío. ¿Debemos entonces entender que el inversor tiene un titular real extranjero cuando alguno de sus consejeros reside fuera de la UE o la AELC? ¿O sólo cuando más de la mitad de sus consejeros son extranjeros? ¿Si canaliza la inversión a través de una filial, los titulares reales serán los administradores de la filial (lo que permitiría eludir fácilmente la norma, designando administradores que residan en la UE)? El absurdo podría llegar al punto de considerar inversor extranjero una sociedad española por el hecho de que varios de sus consejeros residan en un país de fuera de la UE o la AELC.

Lo que sí queda claro es que la medida afecta únicamente a inversiones extranjeras en el capital de sociedades españolas, por lo que las operaciones de compra de activos (asset deals) quedan fuera de su ámbito de aplicación. Y, en consecuencia, también deben quedar excluidas las adquisiciones vía fusión (salvo que, a resultas de la fusión, un inversor extranjero de la sociedad absorbida adquiera una participación de control en la sociedad absorbente) y la cesión global de activo y pasivo. En ambos casos, no dejamos de estar ante una transmisión de activos (y pasivos), si bien, a diferencia del asset deal (donde los activos se transmiten a título singular), en una fusión o cesión global los activos se transmiten a título universal.

También es criticable la excesiva amplitud de la restricción. Por un lado, tenemos un listado extensísimo de sectores considerados estratégicos, si bien el Gobierno se ha limitado a replicar la lista de sectores del artículo 4.1 del Reglamente 2019/452. Estos sectores van desde industrias tan razonablemente estratégicas como la defensa o las infraestructuras críticas hasta sectores en los que operan muchas pymes españolas que de ningún modo se pueden considerar estratégicas: IA, robótica, ciberseguridad, acceso a datos personales (¿qué empresa hoy en día no tiene acceso a datos personales?), biotecnología…

Por otro lado, el nuevo artículo 7 bis somete a autorización previa en todo caso (esto es, sin importar el sector) las inversiones realizadas por extranjeros que hayan realizado inversiones o participado en actividades en otro Estado miembro relacionadas con cualquiera de los sectores mencionados anteriormente. Por poner un ejemplo, esta restricción llevaría a someter a autorización previa la inversión de un fondo de capital riesgo extranjero, por el solo hecho de tener o haber tenido una participación financiera en una compañía de inteligencia artificial domiciliada en otro Estado miembro. Si bien el origen de esta restricción también está en el Reglamento 2019/452, el texto europeo no la configura como una restricción absoluta, sino como un  criterio de ponderación a la hora de determinar si una inversión extranjera puede afectar a la seguridad o al orden público. Además el uso del pasado (“ha realizado o participado”) nos lleva a preguntarnos si un inversor que fue accionista de una empresa biotecnológica europea, de la que desinvirtió hace 10 años, estaría sujeto al régimen de autorización previa.

En un primer momento, el RDL 8/2020 no preveía excepción alguna a la obligación de solicitar autorización previa, pero las numerosas críticas llevaron al Gobierno a modificarlo vía RDL 11/2020, con la intención de eximir transitoriamente del régimen de autorización previa las operaciones de escasa cuantía (inferior a €1M) y someter a un procedimiento de autorización simplificado (que puede durar 30 días hábiles) las operaciones por importe entre €1M y €5M, así como determinadas operaciones acordadas antes de 18 de marzo de 2020. En relación a este último inciso, la exigencia de acuerdo u oferta vinculante dejaría fuera cualquier operación de inversión o compraventa, cuyos tratos preliminares se hubieran instrumentado a través de una carta de intenciones de carácter no vinculante (como es habitual en la práctica).

Finalmente, el artículo 7 bis (según la redacción original del RDL 8/2020) preveía que las restricciones se podrían levantar por acuerdo del Consejo de Ministros. Sorprendentemente, esta flexibilidad ha sido eliminada por el RDL 11/2020, lo cual no es baladí, pues supone que la norma sólo puede modificarse por nueva ley aprobada por el Parlamento o por real decreto-ley gubernamental (lo cual requiere extraordinaria y urgente necesidad). Así que parece que la restricción viene para quedarse, al menos una temporada.

Como conclusión, podemos afirmar que se ha implantado un régimen de autorización excesivamente restrictivo, que genera demasiadas dudas interpretativas, con excepciones de minimis insuficientes y que no tiene en cuenta el tamaño de la empresa destinataria de la inversión. Y todo ello en medio de la que es probablemente la mayor crisis de liquidez de nuestra historia. Que Dios nos pille confesados.

Fuente: Expansión.com